내용이 긴데
도로에 천막을 설치해서 도로법 위반인 일반교통방해로 고소되었고
도로법에 천막 설치하라는 법이 없으니 무죄라고 주장했지만
도로법에 천막 설치하라법이 없으면 구청에 요청해서 천막설치를 허가받고 설치해야한다고 함
도로법에 길고양이집 설치하라는 규정이 없으니까
캣맘은 구청에 요청해서 길고양이집 설치를 허가받고 설치해야함

서울고등법원 [2013노4012]
일반교통방해··· [형사]

제1원심판결 중 유죄부분, 같은 판결 무죄부분 중 2013. 4. 4. 공무집행방해의 점 및 2013. 4. 19. 공용물건손상의 점 부분 및 제2원심판결을 모두 파기한다.
피고인을 판시 제1 내지 제9 및 제12 내지 제14죄에 대하여 징역 7월, 판시 제10, 11죄에 대하여 징역 3월에 각 처한다.
이 사건 공소사실 중 2013. 5. 29. 신고 장소 일탈 집회 주최에 관한 집회및시위에관한 법률위반의 점은 무죄
제1원심판결 무죄부분 중 2012. 6. 16. 미신고 집회 주최의 점에 관한 집회및시위에관한법률위반의 점, 2013. 5. 29. 및 2012. 8. 21. 각 공무집행방해의 점에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다.

나) 천막 설치로 인한 무허가 도로점용의 점 관련 주장에 대하여
(1) 구 도로법 제97조 제3호에서는 물건 등을 일시 적치한 자를 제외하고 제38조 제1항을 위반하여 허가 없이 도로를 점용한 자를 처벌하고 있고, 같은 법 제38조 제1항에서는, 도로의 구역에서 공작물이나 물건, 그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제38조 제2항 및 이에 따른 구 도로법 시행령(2014. 7. 14. 대통령령 제25456호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 도로법 시행령'이라고 한다) 제28조 제5항 각 호는 도로점용허가를 받을 수 있는 공작물 · 물건, 그 밖의 시설의 종류를 정하고 있다. 한편, 위 시행령에서는 점용허가 대상 시설물 중 일부를 또 다시 국토교통부령 또는 해당 관리청의 조례에서 정할 수 있도록 하고 있는데, 위와 같은 위임을 받아 서울특별시 중구 도로점용허가 및 점용료 등 징수 조례(이하 '이 사건 조례'라고 한다) 또한 점용허가 대상 시설물의 종류를 정하고 있다.
(2) 도로점용은 일반 공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고 이러한 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위이므로, 원칙적으로 그것이 일시적인 것이 아닌 한 관리청의 허가를 받지 않으면 도로점용을 할 수 없다.
구 도로법 시행령과 그 위임을 받은 이 사건 조례에 정해진 도로점용 허가 대상 시설물이 일응의 도로점용 허가 대상이기는 하나, 도로점용 허가가 강학상 특허의 성격을 가지는 수익적 행정행위로서 재량행위의 성격을 가지므로, 관리청이 필요하다고 판단하는 경우 위 법령에서 도로점용 허가 대상으로 정하고 있지 않는 것이라도 도로 점용을 허가해 줄 수는 있다.
따라서 구 도로법 시행령과 위 조례에 도로점용 허가 대상으로 정해져 있지 않은 물건의 경우라도 관리청에 도로점용 허가신청을 하여 그 허가를 받아서 도로점용을 하여야 하는 것이지,4) 법령에 점용허가 대상 시설물로 정하고 있지 않다고 하여 곧바로 관리청의 허가 없이 도로점용을 할 수 있게 되는 것은 아니다(이러한 점에서 처음부터 피고인이 천막에 관하여 도로점용 허가를 받는 것이 법령상으로 불가능하였으므로, 구성요건해당성이 없거나 책임이 조각된다는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다).
결국 허가를 받지 않은 상태에서의 도로점용은 그것이 일시적인 것이 아닌 한 원칙적으로 구 도로법 제97조 제3호에 따라 처벌된다.
(3) 이 부분 공소사실은 관리청의 허가 없이 천막 3동, 깃대, 현수막을 설치하고 도로를 점용하였다는 것인데, 그 중 깃대, 현수막은 구 도로법 시행령 제28조 제5항 제6호가 점용허가 대상 시설물로 정하고 있고 천막의 경우는 위 법령이 정하는 점용허가 대상에 포함되어 있지 않다. 그리고 기록에 의하면, 피고인은 2013. 3.을 기준으로 위 깃대, 현수막, 천막 등을 P 앞 인도에 약 1년 가까이 설치하고 위 도로를 점용해온 사실, 위 물건들과 관련하여 도로관리청인 서울특별시 중구청장으로부터 도로점용 허가를 받지 않은 사실이 인정된다.
위 인정사실에다가 앞서 살펴본 법리를 적용해 보면, 피고인은 위 물건들을 일시적으로 도로에 설치하고 점용한 것은 아니어서 위 물건들은 그에 대하여 도로관리청인 서울특별시 중구청장으로부터 도로점용 허가를 받은 후 이를 점용하여야 하는데, 이러한 허가를 받지 않고 위 물건들을 도로에 설치하고 점용하였으므로, 이는 구 도로법 제97조 제3호의 구성요건을 충족한다.5)
(4) 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

주석
4) 신청에도 불구하고 관리청이 도로점용 허가를 해주지 않는 경우에는 재량권의 일탈·남용을 이유로 행정소송을 제기하는 방법으로 구제받을 수 있을 것이다.
5) 집회를 위해 필요한 물건의 사용에 대해서 도로점용 허가를 받아야 함을 전제로 허가를 받지 않은 채 위 물건을 사용하여 집회를 진행하는 것을 처벌한다면 그것이 집회에 대한 허가제를 금지하는 헌법의 취지에 반하는 것이 아닌지가 문제될 수 있다. 그러나 도로법상의 도로점용 허가는 그것을 통해 달성하고자 하는 독자적인 목적이 있고 이는 집회의 자유와는 별개의 것이므로, 집회를 위해 필요한 물건이라고 하더라도 그것의 사용이 도로의 점용을 수반하는 것이라면 원칙적으로 도로법상 도로점용 허가를 받아야 한다. 다만, 위와 같이 허가를 받도록 하는 것이 사실상 집회에 대한 허가로 기능하지 않도록 세심한 주의를 기울일 필요가 있다. 이를 위해서는, 집회에 필요한 물건의 사용에 대하여 도로점용 허가를 받도록 함으로써 초래되는 집회의 자유에 대한 제한이 기본권 제한의 한계를 일탈하였는지를 심사하는 과정에서 집회의 자유의 헌법적 의미와 해당 집회의 목적과 태양, '도로점용 허가'라는 제도를 통해 보호되는 법익 등 제반 사정을 비교형량하여야 한다. 이러한 비교형량을 통해 예외적으로 집회에 필요한 물건의 사용에 대하여 도로점용 허가를 받지 않았다는 이유로 이를 처벌하는 것이 사실상 집회에 대한 허가제로 기능한다고 판단되는 경우에는 허가를 받지 않은 도로점용 행위도 위법성이 조각되어 처벌할 수 없다. 그러나 이 사건의 경우는 아래 다)항에서 살펴보는 제반 사정들을 종합해 보면, 위와 같은 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없다.