1. 전제사실

민사소송법상의 당사자적격을

따지기 전에 유언증서상에서

유언집행자의 지정 또는 지정위탁이

있는지를 먼저 파악해야 한다.

이를 확인하지 않고 민사소송에서의

당사자를 확정하여 소제기 했다가는

소각하 판결을 면치 못할 것이기

때문이다.

2. 유언집행자의 지정 또는 지정위탁이

있는 경우

- 유언집행자 가 원고 또는

피고의 당사자가 된다

(법정소송담당. 민법 제1103조 제1항)

- 유언자의 상속인들은 이 경우

원고 또는 피고의 유언집행자 로서의

당사자가 될 수 없다.

설령, 지정 된 유언집행자가 해임되어

법원에서 새로이 유언집행자가

선임되지 않았다고 하더라도 마찬가지

이다(2009다20840판례)

3. 유언집행자의 지정 또는 지정위탁이

없는 경우

- 민법 제1095조에 의하여 상속인들이

유언집행자로 되며,

민법 제1102조 유언집행자가

수인인 경우에는 그 임무의 집행은

그 과반수의 찬성으로서 결정하도록

되어 있다

- 소제기 하는 경우에 상속인이 다수라서

그자들이 유언집행자가 되는 경우,

그자들에 대한 다수 당사자 소송관계가

통상공동소송인지, 필수적공동소송 인지가

문제 되는데

- 판례는 실체법상의 관리처분권이

공동으로 귀속되는지 여부에 따라서

통상공동소송과 필수적공동소송을

구분한다.

- 수인의 유언집행자의 관리처분권의

"귀속"은 유언의 집행이라는 공동의

임무를 가진 수인의 유언집행자에게

"합유적"으로 귀속되고,

그 관리처분권의 "행사"는 민법

제1102조에 의하여 상속인의 과반수

결의에 의한 것으로 합일하여 결정 

되는 것으로써 서로 별개의

개념으로 구분된다. 

-따라서 수인의 유언집행자에 대한

소송은 필수적공동소송이므로,

상속인 전원을 상대로 소송을

걸어야 하며, 그렇지 않는 경우에는

합일확정되어야 할 필수적공동소송에서의

당사자누락으로 인한 소각하판결을

면하지 못한다(2009다8345)