원 저자 : The Korean (Ask A Korean! 블로그 주인장) https://twitter.com/AskAKorean 

(Ask A Korean! 블로그), http://askakorean.blogspot.kr

재미있고 흥미로운 글인데 트위터 발+편집상의 이유로 안 읽고 거르는 사람들이 많은 것 같아서 글로 옮겨봄. 양이 많은데 바쁜 사람은 마지막의 [결론]파트만 읽어도 될듯.

아래는 옮긴 전문. 옮기는 과정에서 다듬으면서 "이전 트윗에서 이어서" 같은 부분은 날림.

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혹형주의 비판 대하트윗 지금 들어갑니다. 이건 정말 얘기가 길어지므로, 간단한 목차를 제공하겠습니다.

1부:미형법은 어떻게 혹형주의를 도입했는가

2부:혹형주의의 폐해.

이번 아동학대 건으로 다시 불거졌지만¹ 한국은 범죄자에게 너무 관대하기 때문에 수백년 형도 불사하는 미형법을 배우라는 목소리는 자주 등장합니다.

형법 전문 미국 변호사로서 이것은 아주 위험한 주문이라 생각합니다. 혹형주의 때문에 미형법은 끔찍하게 망하고 있기 때문입니다. 미형법의 혹형주의는 범죄율은 줄이지 못하고, 엄한 사람들에게 피해를 주고, 비용은 엄청나게 높은 최악의 상황을 생산하고 있습니다.

(1부) 혹형주의의 탄생.

한국과 마찬가지로, 미국에도 범죄자를 엄벌하라는 여론은 언제나 존재해왔습니다. 그리고 민주주의적 절차를 따라, 그러한 여론은 법에 반영되어 점점 혹형주의를 따르는 결과를 초래합니다.

미형법은 주로 두 갈래의 경로로 혹형주의를 실현했습니다.

첫째, 범죄의 구성요소 중 정신적 요소를 완화하거나 없앴습니다.

형법의 기본 원칙 중 하나는 "범죄=악한 행동+악한 마음+악한 결과"라는 것입니다. 이 세 요소가 어떻게 존재하느냐에 따라 범죄의 유무, 처벌의 강도가 달라집니다. 가장 간단한 예는 살인입니다.

(살인=죽이고자 하는 생동+죽이려 하는 마음+죽은 사람)

이 공식에서 하나라도 빠지면 살인이 아닙니다. "저 놈 죽어버렸으면 좋겠다"라고 생각만 하고 있는데 사람이 고꾸라져 죽는다고 살인이 성립되는 건 아닙니다. (죽이고자 하는 행동이 없음.) "꼭 죽이겠다"하고 머리에 총을 겨누고 쐈지만 맞추지 못 했을 경우도 살인이 아닙니다.(죽은 사람이 없음. 이 경우 살인미수.) 마지막으로 주먹다짐을 하면서 "이 놈 오늘 전치 2주쯤 시켜주마"라며 명치를 쳤다가 사람이 죽은 경우도 살인이 아닙니다. (죽이려는 의도가 없음. 이 경우 상해치사.)

이 세 가지 요소 중 증명하기가 가장 어려운 것은 역시 "악한 마음"입니다. 사람의 의도란 관심술 없이는 완전히 알 수 없으니까요. 이번에 아동학대 건에도 살의가 없었기 때문에 살인이 아니라고 판결이 나자, "판사는 관심법이라도 쓰나보지"라는 빈정거림이 날아왔었죠.

하지만 악한 의도를 보는 것은 로마법까지 거슬러 올라가는, 수천년의 전통을 지닌 형법의 기본요소 중 하나입니다. 그리고 인간의 경험으로 미루어보았을 때, 행동을 보고 의도를 짐작해내는 것이 불가능한 것도 아닙니다. 심장을 겨냥해 칼을 찌른 후 "죽일 의도는 없었다"라고 증언해도 믿을 수 있는 것이 아니니까요.

하지만 의도를 증명하는 것이 어렵다는 건 사실이고, 피고의 가장 강력한 방패도 "의도가 없었다"라는 주장이었습니다. 때문에 미국의 입법부는 점차 "악한 의도"의 거증책임을 완화하거나, 아예 없애버리는 방향으로 법을 개정하기 시작했습니다.

이런 류의 예는 너무 많아서 일일히 거론하기도 힘듭니다. 예를 들면 캘리포니아 형법 하에서는 건설업자가 한 건축 프로젝트에서 받은 돈을 다른 건축 프로젝트의 하청업자에게 지불하면 사기죄입니다. 사기를 치려는 의도 같은 건 검사가 증명하지 않아도 됩니다. 필요한 증거는 오직 송금기록 몇 장뿐이고, 심지어 건설회사의 회계부 실수로 잘못 송금이 된 경우에도 건설업자는 사기죄로 감옥에 갑니다.

더 웃긴 경우도 있습니다. 미 연방형법 상으로는 자연보호의 명목으로 전 세계 어디서든 법으로 소유가 금지된 동식물을 소지하고 있으면 범죄입니다. 미국법도 아니고, *세계 전체 어디선가 불법이라면* 소지 자체가 범죄입니다. (혹시 이게 과장 같다고 느끼시면 16 U.S.C. 3370을 찾아보세요.) 다른 나라 법을 몰라도 걸리고, 다른 주 법을 몰라도 걸립니다. 동식물이 살았던 죽었던 상관이 없고, 심지어 모르는 사이에 주머니 속으로 멸종위기의 곤충이 한 마리 기어들어와도 범죄입니다. *의도*가 없어지면 이런 말도 안되는 상황이 벌어집니다.

"의도"가 없어져서 문제가 된 가장 큰 부분은 마약류 단속입니다. 미국은 "마약과의 전쟁"을 벌이면서, 마약을 소지하고 있으면 무조건 범죄가 되게 형법을 개정했습니다. 형량을 정하는 변수는 오직 소지한 마약의 양일 뿐이며, 어떻게 마약을 구했고 무슨 목적으로 소지했는지는 검사가 증명하지 않아도 됩니다.

마약류 단속은 약쟁이들이나 마약팔이들에게만 적용되는 것이 아닙니다. 진통제를 판매하는 의사들에게도 마찬가지로 적용됩니다. 예를 들어 환자가 통증을 과장되게 호소하여 의사로부터 진통제를 많이 처방받아 그 진통제를 판 경우, 의사가 "객관적 기준으로" 환자의 거짓말을 잡아내지 못 했을 때는 의사 또한 마약사범으로 취급당해 감옥에 갑니다. (그리고 그 "객관적 기준"이란 연방 마약통제국이 자의적으로 정하며, 의사들에게 잘 알려져있지도 않습니다.) 여기서도 물론 처방한 의사의 의도 따위는 검사가 증명할 필요가 없습니다.

특히 전문직의 잘못이나 실수를 형법으로 다스리려하는 경향이 심해지면서, 엄밀히 말하면 미국에서 의사 같은 전문직은 하루에 매일 세 번씩 감옥 갈 죄를 저지르고 있다고 해도 과언이 아닙니다.

[혹형주의 비판 1-2]

앞서 미국의 혹형주의는 크게 두 경로를 통해 대두했다고 설명드렸습니다. 첫번째 경로는 범죄의 구성요건에서 "악한 의도" 부분을 완화/삭제한 것입니다. 두번째 경로는 형량의 기하급수적 증가입니다.

미국의 양형에 대해서는 전에 길게 설명한 적이 있으니 이 트윗을 참조해주세요.²

미국의 진보진영에선 양형기준칙을 통해 형량의 일관성을 유지하려 했으나, 오랜 대법원의 배틀에서 결국 보수진영에 밀리고, 양형기준칙은 결국 권고사항으로 남게됩니다. 때문에 병과주의식 양형의 폭주를 막지 못 하게 되죠. (이 부분은 앞 트윗을 읽으셔야 말이 되므로 꼭 읽어보세요.)

양형의 폭주가 시작된 또 하나의 이유는 의무최소양형(mandatory minimum) 입니다.

본래 영미법에서 양형은 대부분 판사의 재량에 맡겨집니다. 엄벌주의/혹형주의 측은 판사들이 재량을 발휘해 형량을 너무 적게 부과한다고 여겨서, 아예 형법에 "최소한 X년의 형벌을 부과해야 한다" 같은 식으로 형법을 개정하기 시작합니다.

혹은 "삼진법"이라 해서 중범죄를 세 번 저지르면 무조건 20년형 내지는 종신형을 부과해야하는 법 개정 또한 성행합니다.

"의도"를 삭제한 형벌과 마찬가지로, 이런 의무최소양형은 특히 마약사범들에게 각별히 적용되었습니다.

이 두 트렌드를 합쳐서 생각해보세요. "의도"가 삭제된 형법에서 검사가 범죄를 증명하기는 너무나 쉽습니다. 아주 간단히 범죄가 성립되면, 의무최소양형 규정 때문에 그 범죄가 아무리 경미하더라도 최소한 몇 년씩 감옥에 갑니다. 게다가 병과주의적 양형은 "범죄에 터프한" 이미지를 보이고 싶은 선출직 판사들에게 아주 사랑받습니다.(미국 주 판사들의 상당수는 일반 정치인처럼 선거로 선출됩니다.)

즉 판사가 양형을 적게 할 수 있는 재량은 없어졌고, 몇 백년씩 양형할 수 있는 재량만 살아남은 셈이죠.

이 트렌드는 1970년대에 시작해서 2000년대에 정점에 이릅니다. 미국의 수감률은 1880년대부터 1970년대까지 10만명당 80~100명 수준으로 일정했습니다.

1970년 미국의 수감률은 10만명당 93명. 2000년은... 469명입니다. 10만명당 469명이 얼마나 황당한 숫자냐면, 2007년에 스웨덴의 수감률이 10만명당 55명입니다. 한때는 미국도 이것과 크게 다르지 않았습니다. 1972년에 매사추세츠 주의 수감률은 10만명당 50명이었으나, 2000년에는 371명으로 늘어났습니다. 2007년 러시아의 수감률이 10만명당 513명이니, 자유민주주의의 첨병인 미국의 수감률이 러시아보다 아주 약간만 나은 상태입니다.

[혹형주의 비판 2]

2부에선 혹형주의의 폐해를 다루겠습니다. 혹형주의 폐해는 크게 두 가지입니다. (1) 돈은 엄청나게 쓰면서도 범죄감소에 도움이 안 되고 (2) 사회적 약자들이 핍박을 받습니다.

[2-1]

미국의 연대별 살인율입니다. 

http://infoplease.com/ipa/Ao873729.html ³

1960년대 중반까지 쭉 10만명당 4~5 수준이던 살인율이 60년대 말부터 6~7 수준으로 상승하는 걸 볼 수 있습니다. 이런 범죄 증가 때문에 70년대부터 혹형주의가 대두했죠. 하지만 70년대 초부터 2000년까지 수감자 수는 4.5배로 늘었지만, 90년대 중반까지 살인율은 10만명당 9-10인 상태로 유지되었습니다. 아무리 범죄자를 감옥에 넣어도 범죄율이 떨어지지 않는거죠.

한편 수감자 수는 급격히 늘고, 형량도 기하급수적으로 늘어버려서, 교도소 운영 비용 또한 기하급수적으로 늘어났습니다.

간단한 예를 들어보죠. 사람은 누구나 나이를 먹고, 나이를 먹으면 병에 걸립니다. 때문에 60세의 죄수에 들어가는 비용은 20세의 죄수에 들어가는 비용의 몇 배입니다.(죽게 놔둘 수는 없으니까요.)

1981년 미 전국에서 55세 이상인 죄수는 9천명이 안됐습니다. 2010년도는 12만4천명. 무려 13배가 넘는 증가입니다. 죄수 숫자가 2배라고 해서 비용이 2배가 드는 것이 아니라, 죄수를 오래 잡아두기 때문에 비용이 수십배가 들어갑니다. 이러다보니 캘리포니아 같은 곳은 교도소 운영 예산이 주립대학 예산을 넘어가는 웃픈 일도 생겼죠.

왜 수감율이 올라가도 범죄율이 줄지 않는가? 여러 요소가 있습니다.

첫째, 범죄심리학 연구에 따르면, 범죄자들이 범죄를 저지르기 전에 실행하는 코스트/베네핏(주: 비용/이득) 분석에 형량을 따지지 않습니다. 이 분석에서 들어가는 요소는 "잡히느냐 잡히지 않느냐"지, "잡히면 몇 년 사느냐"가 아닙니다.

때문에 범죄를 정말로 확실하게 감소시키는 방책은 형량을 늘리는 것이 아니라, *경찰력을 늘리는 것입니다.* "경찰이 보고 있다. 이러다간 잡힌다"라는 생각을 심어줘야 범죄가 억제되는 것이죠.

이걸 상대적 예산으로 따지면, 경찰력에 1을 써서 범죄율이 1만큼 떨어진다면, 교도소에는 5에서 10을 써야 범죄율이 1만큼 떨어집니다. 즉 혹형주의는 범죄율을 떨어뜨리는데 지극히 비효율적인 정책인 것이죠.

게다가 경찰력을 늘리면 오히려 체포율 (검거율 아님)은 떨어집니다. 아예 범죄가 적어지니 체포라는 행위가 일어날 이유가 없죠. 체포율이 떨어지면 수감율이 떨어지는 것도 당연하니, 전체적으로 범죄가 감소하는 거죠.

실제로 미국은 90년대 중반부터 범죄가 감소하여, 2010년대 현재는 드디어 1950년대 수준으로 돌아왔습니다. 이는 90년대 초반부터 혹형주의에 대한 맹렬한 비판이 제기되었고, 또 교도소 운영예산을 더이상 늘릴 수 없는 수준이 되었기 때문에 다른 방법을 강구했기 때문입니다. 때문에 90년대부터 미국은 경찰력을 늘리는 방향으로 전환했고, 결국 성공한 거죠.

[혹형주의 비판 2-2]

혹형주의의 해악은 크게 두 가지이며, 첫째는 엄청난 예산 낭비에도 불구하고 범죄율 감소 효과가 없다는 내용을 말씀드렸습니다.

혹형주의의 두번째 해악은 사회적 약자의 핍박입니다.

혹형주의의 현실을 잠깐 복습해보면 이렇습니다. (1)정부가 범죄를 성립시키는 것은 지나치게 쉽고 (2)막상 범죄가 성립되면 형량이 지나치게 높습니다.

이 현실이 실질적으로 적용되면 일어나는 현상은, 일반인이 평범한 삶을 살아도 뭔가 범죄를 만들어낼 수 있다는 뜻이 됩니다. 법의 과잉이 무법천지를 만드는 것이나 마찬가지입니다. 검사가 마음만 먹으면 그 누구든 감옥에 넣을 수 있으니까요.

이런 상태에선 사회적 편견을 걸러낼 장치가 없어져, 사회적 약자들이 혹형주의의 피해를 고스란히 짊어지게 됩니다.

미국에서 혹형주의의 피해를 뒤집어 쓴 사회적 약자는 역시 흑인들이고, 특히 "마약과의 전쟁" 과정에서 엄청난 피해를 입었습니다. 예를 들어 미국 인구 전체에서 대마초의 사용률을 조사해보면 인종별 차이가 없습니다.

그러나 대마초 사범의 체포율을 보면 흑인이 백인의 4배입니다. http://www.nytimes.com/2013/06/04/us/marijuana-arrests-four-times-as-likely-for-blacks.html ⁴

모든 마약을 전부 합치면 마약 사용률은 백인이 흑인보다 높습니다. 하지만 흑인 마약사범은 백인 마약사범보다 평균 10배의 형량을 받습니다.

https://www.aclu.org/issues/criminal-law-reform/sentencing ⁵

흑인 마약사범이 체포율이 엄청나게 높은 건 혹형주의와 직접적인 관계가 있습니다. 앞서 말씀드린대로 마약범죄는 "의도"가 삭제되어, 소지 자체가 범죄입니다. 그러므로 몸수색을 했을 때 마약이 나오면 자동 범죄자가 되는 것이죠. 경찰을 수상해보이는 사람이면 누구든 수색할 수 있고, 흑인에 대한 편견이 있기 때문에 흑인들은 몸수색을 더 자주 받으니, 실제로 마약 소지율은 비슷하지만 체포율 격차는 엄청난 것이죠.

이는 혹형주의가 범죄율을 줄이지 않는가와 직접적인 관계가 있습니다.

혹형주의 하에선 오만 사소한 것이 범죄가 되니 물론 범죄율은 올라가지만, 살인 같은 다른 강력범죄율 또한 줄지 않습니다. 왜냐하면 혹형주의적 요구에 부응하기 위해 경찰은 잡기 어려운 강력범죄는 제쳐놓고 때려잡기 쉬운 마약사범 같은 경우에만 집중하다보니 강력범죄는 줄지 않는 것이죠. 때문에 위험한 동네에선 범죄 규제가 과잉인 동시에 과소가 되는 모순이 발생합니다. 즉 검거가 쉬운 잡범들의 규제는 지나치고, 검거가 어려운 강력범의 규제는 모자라는 결과가 나오는 것이죠.

이런 결과는 사회적 약자들이 사법시스템을 엄청나게 불신하는 결과를 초래합니다. 미국의 경우, 분명 백인들도 똑같은 수준의 잡다한 범죄를 저지르는데 검거가 되지 않는 것은 흑인들에게 정부에 대한 깊은 불신을 심습니다. 경찰을 불신하는 그룹은 범죄가 일어나도 경찰에 신고하지 않기 때문에, 특히 그 그룹내에서 범죄는 계속 늘어납니다. 그 늘어나는 범죄를 경찰은 해결할 의지도, 여력도 없기 때문에, 불신은 깊어집니다.

요즘 한국에선 외국인 범죄에 대한 강력한 규제를 촉구하는 목소리가 많은데, 여기에 혹형주의를 도입하면 아마 똑같은 결과가 나올 것입니다. 앞서 말씀드린대로, 범죄를 줄이는 것은 경찰력 증대이지 형량의 증대가 아닙니다.

[결론]

미국의 혹형주의는 두 경로로 생겨났습니다. 첫째는 범죄의 구성요건에서 "의도"를 제거하는 것이고, 둘째는 낮은 형량을 양형할 판사의 재량은 없애면서 반대 방향의 재량은 유지시킨 것입니다.

이렇게 대두한 혹형주의는 전혀 범죄율 감소에 도움이 되지 않았으며, 엄청난 예산을 낭비했습니다. 그리고 사회적 약자를 타겟으로 삼아 법의 형평성을 상실했으며, 때문에 사회적 약자의 그룹에서 사법에 대한 불신을 조장하고, 결과적으로 범죄율을 오히려 상승시키는 결과를 초래합니다.

마지막 멘트로 혹형주의 비판을 마무리 짓겠습니다. 지금까지는 법리적, 사회정책적인 방향으로 건조하게 비판을 했지만, 혹형주의의 진정한 피해는 실제로 삶을 사는 보통 사람들에게 떨어진다는 것을 잊으면 안 됩니다.

"왜 200년형을 때릴 수 없는가"라는 불평이 나오지만, 그런 불평은 "200"이란 숫자에만 집중한 생각이며, 실제로 200년이란 긴 세월을 염두에 둔 불평이 아닙니다.

보통 사람은 감옥에 2년만 다녀와도 인생이 걷잡을 수 없을 정도로 망가집니다.

감옥에 10년 이상 있었다면 감옥 밖의 삶에 적응하는 것은 거의 불가능해지고, 할 줄 아는 것이 범죄 밖에 없는 최악의 상황이 옵니다. 또 예를 들어 아버지가 감옥에 장기적으로 간 경우 가족 전체가 경제적으로 망가지기도 쉽고, 그런 가정에서 자란 아이들은 다시 범죄에 물들기 쉽습니다. 이런 식으로 혹형주의의 숨겨진 코스트를 생각한다면, 혹형주의식 형법은 더욱 괴물 같은, 레비아탄이 되는 겁니다.

하지만 민주주의에선 혹형주의를 향한 압력이 상존합니다. 유권자들은 언제나 더 강력한 처벌을 원하고, 정치인은 그에 어필하려 법을 개정합니다. 형법 전체의 균형을 생각하는 사람은 적고, 범죄자의 인권을 옹호하는 사람은 더 적습니다. 하지만 혹형주의의 해악은 이미 증명된 상태입니다. 혹형주의를 향한 시류에 휩쓸리지 않으려면, 우리 모두 다같이 반대 방향으로 노를 젓는 수 밖에 없습니다.

긴 글 읽어주셔서 감사합니다.

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